친족 간 발생한 권리행사방해, 절도, 사기, 횡령, 배임 등 재산범죄에 대한 처벌을 면제하는 형법상 친족상도례 규정이 헌법에 어긋날까? 그렇다.

지적장애 3급의 장애를 가진 A씨는 삼촌 등을 준사기와 횡령 혐의로 고소했으나, A씨의 동거 친족으로서 형면제 사유가 있다는 이유로 삼촌 등에 대하여 불기소 처분이 되었다. B씨는 계부를 횡령 혐의로 고소했으나, A씨와 같은 이유로 공소권 없음의 불기소 처분이 되었고, 재정신청을 통해 형법 제328조 제1항에 대해 위헌법률심판제청을 신청했으나 모두 기각됐다. 이에 A씨 등은 각각 헌법소원 심판을 청구했다.

형법 제328조 제1항은 직계혈족, 배우자, 동거 친족, 동거가족 또는 그 배우자 간 벌어진 권리행사방해죄(제323조)의 형을 면제한다고 규정하고, 이를 절도·사기·횡령·배임 등 다른 재산범죄의 형에도 준용하고 있다.

헌법재판소는 2024년 6월 27일 형법 제328조 제1항에 대한 헌법소원 심판 청구 사건에서 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정을 하였다(2020마468). 이 조항의 적용은 즉시 중지됐으며 2025년 12월 31일까지 국회에서 개정하지 않으면 효력을 상실한다.

헌재는 “피해자가 독립해 자유로운 의사결정을 할 수 있는 사무 처리능력이 결여된 경우, 해당 조항을 적용 내지 준용하는 것은 가족과 친족 사회 내에서 취약한 지위에 있는 구성원에 대한 경제적 착취를 용인하는 결과를 초래할 염려가 있다”며 “해당 조항으로 인해 대부분 사안에서 기소가 이루어지지 않고 있고, 이에 따라 형사 피해자는 재판절차에 참여할 기회를 상실하고 있다. 예외적으로 기소되더라도 ‘형의 면제’라는 결론이 정해져 있어 피해자의 법원에 대한 적절한 형벌권 행사 요구는 실질적 의미를 갖기 어렵다”고 설명했다.

이어 “해당 조항은 피해자가 법관에게 적절한 형벌권을 행사해 줄 것을 청구할 수 없도록 한다”며 “이는 입법재량을 명백히 일탈해 현저히 불합리하거나 불공정한 것으로서 형사 피해자의 재판절차진술권을 침해한다”고 밝혔다.

공증인가 법무법인 누리 대표변호사 하만영