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‘명령이라 어쩔 수 없었다’는 취지로 항변하고 있는 군이나 경찰의 경우에도 “위법한 명령은 거부해야 한다”는 점을 들어 책임을 면하기 어려울 것임을 시사했다.

1997년에 내려진 대법원 판례에서는 “일련의 폭동행위 전부에 대하여 이를 모의하거나 관여한 바가 없다고 하더라도, 내란집단의 구성원으로서 전체로서의 내란에 포함되는 개개의 행위에 대하여 부분적으로라도 그 모의에 참여하거나 기타의 방법으로 기여하였음이 인정되는 이상, 하나의 내란을 구성하는 위 일련의 폭동행위 전부에 대하여 내란죄의 책임을 면할 수 없다”고 판단했다.

“내란죄의 구성요건인 ‘폭동’의 내용으로서의 ‘폭행 또는 협박’은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 ‘최광의의 폭행·협박’을 말하는 것”이라며 “이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념”이라고도 했다.

국회 입법조사처 김선화 법제사법팀장은 구체적으로 헌법 77조와 계엄법에 대한 위헌, 위법성은 계엄선포 단계, 계엄포고령, 국회 포위와 난입 등으로 나눠 지목하면서 “계엄군의 국회 경내 진입과 경찰의 국회의원 출입 제지는 ‘내란죄’에 해당하게 된다”고 했다.

김 팀장은 비상계엄은 “전시‧사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 적과 교전 상태에 있거나 사회질서가 극도로 교란돼 행정 및 사법 기능의 수행이 현저히 곤란한 경우”에 해야 하지만 “계엄선포 당시에 그와 같은 혼란 상태였다고 판단하기 어렵다”고 했다.

그러면서 국무회의 심의 여부와 함께 대통령이 계엄을 선포할 때는 이유, 종류 시행일시, 시행지역 및 계엄사령관을 공고해 하는 ‘공고 의무’와 계엄을 선포하였을 때에는 지체 없이 국회에 통고해야 하는 ‘통고 의무’를 위반했다는 점도 지적했다.

이어 “헌법 제77조상 요건에 따라 비상계엄을 선포하였다고 하여도 계엄해제를 요구할 수 있는 ‘국회’에는 조치를 취할 수 없으며 국회의원의 국회 출입을 방해하거나 국회의 업무를 방해하여서는 안 된다”며 “특히 국회와 국회의원에 대해서는 현행범이 아닌 한 체포나 구금을 하지 못하며 별도의 조치를 할 수 없도록 헌법에서 정하고 있다”고 했다.

“계엄선포 후 바로 국회통고도 없이 국회를 군과 경찰이 에워싸고 국회의원의 출입을 방해하고, 계엄군이 헬기 등을 동원해 국회 경내로 들어와서 심지어 본청 안 유리를 깨는 등 기물파괴까지 감행해 총을 소지한 채로 국회 경내를 침입한 것은, 그 자체로 헌정질서 문란이며 헌법에 정면으로 위반하는 행위”라는 설명이다.

‘누구든지 의원이 본회의 또는 위원회에 출석하기 위하여 본회의장이나 위원회 회의장에 출입하는 것을 방해해서는 아니된다’는 국회법을 제시하기도 했다. “헌법에 정해진 계엄해제요구 결정을 위하여 본회의장에 들어오는 국회의원들의 출입을 방해한 것으로 평가되므로 위법은 말할 것도 없고 그 반헌법성이 더욱 크다”는 주장이다.

계엄포고령 1호에서 ‘국회와 지방의회, 정당의 활동과 정치적 결사, 집회, 시위 등 일체의 정치활동을 금한다’고 언급한 부분에 대해서도 “헌법상 계엄상황에서 규제할 수 없는 국회, 지방의회, 정당활동에 대해서 금지해 그 자체로 헌법에 위반된다”며 “질서유지를 위한 최소한의 병력사용이어야 함에도 ‘전공의 등의 복귀와 미복귀시 처단’을 정한 것은 사회질서의 극도의 혼란 회복과의 맥락도 없으며, 국민의 기본권에 대한 과도한 제한이 된다”고 했다.

박준규 기자 jkpark@naeil.com